[13]在亚洲，日本也上演了行政处罚的独立运动，但由于二战后受到美国法的影响，并未完全效仿德国模式，而是于1948年制定了《日本轻犯罪法》，[14]借鉴的是英美国家的司法传统。

参见刘松山：《八二宪法的精神是改革吗》，载《苏州大学学报（法学版）》公众号，首发日期为2022年12月4日。总之，宪法这一概念自其诞生时起便具有自身的内在规定性和强大的推动社会发展进步的制度力量，我国宪法更是具有深厚的历史基础、显著的制度优势、强大的治理效能，凝聚着我们党治国理政的宝贵经验和中华传统优秀法治文化的丰富智慧，演绎着法治中国建设的主体格局、演进脉络和时代图景。

然而，宪法规定的概括性和灵活性既使得宪法内容具有相当大的包容性和适应性，但也常常造成宪法语言的模糊性甚至歧义性，其内涵或意旨很难通过简单的语义分析而直接获得，此时就需要通过高超的宪法解释技术去探究隐藏在宪法文字背后的主旨或意图。[21]伴随着改革开放的滚滚春雷而诞生的现行宪法通篇都体现着改革开放的时代主题与价值诉求，并随着改革开放的实践深化和理论创新而不断发展完善，从而彰显出宪法与改革之间的内在关联和良性互动。法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威。[36]党的十八大以来，中国式现代化事业取得历史性成就、发生历史性变革，中华民族伟大复兴进入了不可逆转的历史进程。 摘要: 完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，内在于中国式现代化的历史演进过程之中，是一个相关价值理念、制度规则、运作实践交织叠加的动态性演化、历时性发展、阶段性超越过程。

保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。[18]习近平:《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平:《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第214页。这一定义突出了科处额外负担和惩戒这两项基本要素，值得肯定。

[101]然而，处罚种类的扩张可能使这种例外成为常态，对行政和司法的权力分工形成巨大冲击。因此有学者直言不讳地说，与其说在处罚做出时要责令改正，不如说，有些情形下除了责令改正外，还需要处罚。不论是从学理内涵、立法政策还是比较法的角度来看，采用大处罚模式都不是明智之举。在大陆法系国家和地区，一般而言，狭义行政管理权和行政处罚权是被分别制定法律法规进行规制的。

[84]那么，哪些行为措施应当排除在处罚种类之外？基于以上对行政处罚内涵的分析，我们可以将旧法、新法以及学理上扩张论列举的措施种类分为以下三类。在我国，判断某种行政措施是否属于行政处罚的背后，隐藏着某种价值关怀，即在缺少系统的行政程序立法的状态下，行政处罚法对行政机关的约束以及对行政相对人的保护显得尤为重要。

将禁入措施定性为行政处罚必须要回答这样的问题：刑法中被定性为保安处分的从业禁止为何在行政法中摇身一变成为对行为人进行非难的制裁行为。[41]田中良弘『行政上の処罰概念と法治国家』(弘文堂，2017年)30頁参照。[51]关于刑罚目的的认识，学理上虽然存在报应论、特殊预防论、一般预防论、综合论等诸多不同观点，但是刑法学界普遍认为刑罚包含报应要素，报应要素是区分刑罚和保安处分的关键。笔者在这里所主张的是，如果承认行政拘留有存在之必要，那么其毫无疑问属于行政处罚而非其他行政管理措施。

[41]正是在这种历史背景下，20世纪初，高尔德施密特(Goldschmidt)系统性地提出了行政罚与刑事罚区别的学说，他将不法行为区分为侵犯法益的刑事犯与侵犯行政利益的行政犯，进而提出对行政犯科处行政罚的主张。除上述两类行为之外，还存在一种中间类型行为。[89]命令、禁止、撤销许可、吊销执照等行为作为狭义行政管理权的行使被排除在处罚种类之外。作为中国近代治安处罚法规的源头，《大清违警律》在制定时广泛参照了日本旧刑法第四编违警罪的规定，最终作为特别刑法面世。

变更判决作为撤销并责令重做判决的例外，是对行政诉讼中权力分工冲击最大的判决类型，因此法院在适用时必须谨慎。[66]在我国，自1949年新中国成立以来，行政处罚始终在社会治理中扮演着重要角色。

[4]张尚主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第225页。参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第129—133页。

通过考察刑罚处罚和狭义行政管理权与行政处罚权之区别可以发现，科处额外负担和非难是处罚的本质要素。本文将尝试对处罚种类问题进行分析，不辞浅薄，以求教于方家。为了规范公权力而主张扩充处罚种类之观点将随着行政法制的不断完善而逐渐式微。唯一有所差别的，乃行为措施的程序规范。扩张处罚种类，致使司法机关获得如此广泛的变更权是否合理不禁令人怀疑。宇賀克也『行政法概説Ⅰ』(有斐閣，第7版，2020年)293頁参照。

立法者如果认为没收违法所得属于行政处罚，那么在处罚种类条文处列举已经足够，在下文将其与责令改正同时规定，意义不明。另外，当公布违法事实行为可以及时唤起社会公众注意、防止损害扩大时，行政机关应当立即发布信息以便阻止损害扩大。

除此之外，在未来的法律适用中，正当防卫、紧急避险、认知错误、共同违法等更多与行政处罚制裁性密切相关的特殊规则都可能出现，甚至规定在将来的司法解释中。王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期，第12页。

[22]以公共警告为例，若将公共警告定位为行政事实行为，在行政法上没有完善的规制和救济制度，若将其定位为行政处罚，行政法上有一套完备的效果机制与之相配套，该行政处罚的合法性、其所依据的程序、救济手段等一系列问题迎刃而解。[35]见前注[3]，王青斌文，第162页。

不仅如此，《立法法》第80条第2款、第83条第6款规定，没有法律、法规等依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。法律之所以如此规定，正因为处罚具有制裁性，其设定、适用、救济等当然应当遵循更加严格的规则。[98]为了防止这种现象的发生，一些法律做出了特殊规定。[30]剥夺一定的价值、利益或者科以一定的负价值或者不利益即为制裁，无须局限于额外义务。

[78]与此相对，行政处罚权是以惩罚为目的科处第二性义务的权力，因而其采用的都是可以让违法行为人感受到切肤之痛的行为手段，主要集中在拘留、罚款等限制当事人人身、财产权利的措施种类上，其性质固定为依职权做出的不利益处分。这是因为，任何人都没有违法生产经营的权利，法律不能允许违法者继续从事违法行为，法律也不能为其保留继续违法的基础和条件，任何人都不能在保有继续违法的条件和可能性的情况下生产经营。

因此，下文将重点阐述行政处罚内涵的应有之意，并说明理由，在此基础上对处罚种类扩张论进行评析。[54]我国《刑法》也采取了二元主义。

然而，也有观点反对以制裁性作为行政处罚的判断标准。来源：《交大法学》2022年第1期。

因而，吊销许可证件、暂扣许可证件、公布违法事实、行政黑名单等中间类型行为也可以排除在处罚类型之外。然而若将公布违法事实定位为行政处罚，当违法行为是由可以免于处罚之行为人做出或行为人无过错实施违法行为时，违法事实公布将受到阻碍。[77]既有行政机关依职权做出的行为措施，亦有依当事人申请做出的行为措施。抛开上文已经分析的行政处罚内涵问题，单从立法政策之角度分析，哪种处罚模式更为合理？出于提升公共治理能力或者规范行政公权力之考量而主张扩张处罚种类的观点是否应该支持？(一)提升公共治理能力与扩张处罚种类无关为了防控现代社会中的风险、提升公共治理能力，不少学者主张扩张行政处罚种类。

德国为此种模式之代表。1.来自刑法的启示：刑罚与保安处分的区分从大陆法系国家和地区的行政处罚历史来看，行政处罚与刑罚处罚有着极深的渊源。

 王明喆，法学博士，南京师范大学法学院讲师。但是我们不能仅仅据此便轻易肯定处罚扩张论。

以德国法为例，在小处罚模式之下，《违反秩序法》规定了责任主义、适用刑事诉讼规则、检察机关的例外管辖权、法院的例外处罚权、救济程序中处罚决定的失效以及法院对处罚决定的全面审查等内容。否定论者认为制裁行为所针对的利益应当是一种事实上的、价值中性的利益，不必考虑其适法性。